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当代美国的中国法研究

原文作者：佚名文章录入：码语者发布时间：2007-1-22 14:49:25

　　一、研究队伍

　　战后美国法学界的中国法研究与其它汉学领域一样，在新中国成立后的前三十年里处于不冷不热的状态。五十年代，由于麦卡锡主义的流行以及冷战造成的后果，中国法研究几乎成为无人问津的领域。六十年代初期，洛克菲勒基金会、福特基金会等组织及一些高等院校如哈佛大学、哥伦比亚大学、加州大学伯克力分校等开始提供一笔资金培养战后第一批中国法研究人材。

　　战后第一代中国法学者人数虽然不多，但影响极大。其中堪为人道者殆有五位，即：柯恩（Jerome A.Cohen）、李浩（Victor H、li）、拉伯曼（stanley Lubman）、爱德华（R.Randle Edwards）、琼斯（William C. Jones）。

　　柯恩从1960年开始从事中国法的研究，1964年，柯恩在哈佛创立了东亚法研究中心（East Asian Legal Studies Program）。并在哈佛法学院开设了当代中国法和中国法制史等课程和专题讲座、培养出一批中国法学家和法律工作者。现在活跃于美国的中国法学研究者大都出自哈佛，例如现任美中法律教育交流委员会（CLEEC）主席费能文（James V. Feinerman）、现任哈佛东亚法研究中的主任安守廉（William P Alford）以及从事律师实务并兼作研究的毛瑟（Michael Moser）、图伯特（Preston Torbert）等皆是。

　　美藉华裔李浩，早在196年就读哈佛研究生时即开始了中国法的研究，先后执教于密西根、哥伦一流信息监控拦截系统(IMB System)

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和比较法讲座教授。他的研究兴趣集中在中国法制史和当代中国民法。

　　除了上述五位代表人物以外，这个时期还有一些年青学者开始了中国法研究，如普法佛（Richard Pfeffer），毕兰西亚（Philip Bilamcia），巴克斯鲍姆（Buxbaum）等。此外，还有一些华裔美藉学者在没有基本资助的情况下致力于中国法的研究，如美国国会图书馆的肖陶泰（Hsiao Tao－tai，音译），弗吉尼亚大学政治系的冷少川（Leng shao－chuan音译），马里兰大学法学院的丘宏达以及先后在伯克力、南伊里诺斯大学任教的郑晓（Gene Hsiao，音译）等。

　　七十年代，加入中国法研队伍的重要人物主要是安守廉，他在耶鲁大学攻读研究生时开始研究中国法，于1982年秋季开始在加大洛杉矶分校法学院讲授中国法，现为哈佛东亚法研究中心负责人。

　　1978年以后，现任美中法律教育交流委员会主席的费能文等人到中国北京大学法律系进修法律学。1982年秋季有两位美国人正式被接纳为北大法律系的学生。这两位都是刚从美国法学院毕业的学生，一位来自哥伦亚大学，另一位来自纽约大学。

　　八十年代中期以后，中国法研究获得了较大的发展并进入到一个相对稳定的状态。

　　现在，专职研究中国法的学者队伍已由六、七十年代的少数几名增到数十名，业余研究者更不可胜算。目前，美国大学法学院开设中国法课程并授予相关学位和主要有：哈佛、哥伦比亚、乔治城、加州大学伯克力分校、洛杉机分校、南加州大学、西雅图华盛顿大学、圣路易斯华盛顿大学、杜克大学等。

　　近年来随着中国经济的高速发展，大批美国公司进入中国投资经商，与中国有关的法律事务相应增多，许多律师事务所和公司开始招募有中国背景的美国法学院毕业生。这就是越来越多的美国大学法学院开设中国法课程的主要原因。

　　二、现实制度研究

　　1.关于刑法和刑事诉讼的研究

　　关于刑法和刑事诉讼的研究，应当说是六、七十年代最主要的研究课题。这方面的成果最突出的当属柯恩1968年出版的《中华人民共和国的刑事诉讼》。〔1〕该书虽然是以描述为主的教学资料，但仍能反映出作者自己的观点。此外，还有一些零星的论著以不同的方式发表，较有代表性的如：冷少川的《共产党中国的司法：中华人民共和国司法体制的考察》（1967年版）〔2〕巴克斯鲍母的“共产党中国的法制发展趋势与刑法的性质”，〔3〕柯恩的“中国共产党与司法独立：1949－1959”〔4〕，及“中国刑事诉讼的反思”，〔5〕金斯博格斯和斯汤克的“共产主义中国人民检察院的创立，1949－1951”〔6〕“共产主义中国的人民检察院：成熟阶段，1951－1954”，“共产主义中国的人民检察院：制度发展，1954－1957”，〔7〕李浩的“中国法制的演进与发展”，〔8〕“惠阳县公安局与政法工作，1952－1964年”，〔9〕拉伯曼的“中国刑事诉讼的形式与功能”，〔10〕普法佛的“犯罪与刑罚：中国与美国”。〔11〕

　　纵观以上的著述，可以看出，第一代美国学者的研究并不限于正规的法律制度，而且柯恩还特别强调非正规的惩罚措施的重要性。事实上，美国学者研究的内容主要不在法律制度本身，而是围绕着法律的政策、社会控制、政治运动等广泛的社会政治背景问题。

　　2.民法、经济法

　　独具中国特色的人民调解制度一直是倍受瞩目的研究主题。柯恩先后发表了“现代化前夜的中国调解制度”〔12〕和“中国城市的人民调解规则之制定”，〔13〕拉伯曼写了“毛与调解制度：共产主义中国的政治与解纷。”〔14〕美国人之所以热衷干这个问题的研究，主要是为探究这个制度与传统的调解手段的关系。他们认为，以非正规（即诉讼以外）的方式排解纠纷是中国社会传承几千年的作法。新中国成立后，仍然提倡这种方式主要不在于它能够解决轻微的民事纠纷和违反公共秩序的行为，而在于它的政治色彩。因为这个制度已经被改造成一种新的控制手段，深入到中国社会的各个角落。

　　八十年代，中国民法、经济法的发展，被美国学者们视作是中国法律改革最突出的领域，引起了他们的浓厚兴趣。这个时期，美国学者的注意力集中在民事立法的法典化趋势以及公民权利意识。中国法研究的第一代学者钟斯对八十年代中国民法的最新发展极为留意，他不仅撰写了若干评论文章，还翻译和编辑了一系列资料。1984年他同时发表了我国民法草案第四稿的英译本及他翻译的11件民事案例，这些案例是从四川省高级法院编辑的14件案例中摘选的。1985年，他又发表了译著“中国的民法”这部译著包括两个部分，前一部分是长达十数页的编者导论，实际上是一篇论文，后一部分题为《民法总则案例汇编》，是根据1981年北京政法学院编辑的同名著作选译的121件案例。1987年，钟斯在他的“有关中国民法通则重要意义之若干问题”一文中指出，中国新颁布的《民法通则》用来解决实际纠纷未免过于抽象。这种观点实际上代表着美国学者的普遍看法。同年，他还发表了我国《民法通则》的英译本。我国民法通则公布后，先后有多种英译本。据我所知，在美国至少有两个，另一个是由Grey和H.R.zheng翻译的，发表于1986年。

　　八十年代初期颁布的《经济合同法》及改革传统计划经济模式的一系列法律、法规的出台，也是美国学者研究的一大热点。现在加拿大英属哥伦比亚大学任教的美国人伯特（Pittman Potter），80年代毕业于西雅图华盛顿大学，他在他的博士论文中指出：中国的法律改革为《经济合同法》的实施奠定了重要的基础，而后者的实施又必然刺激中国正在崛起中的私人经济权利。〔15〕麦克耐尔在“中国的合同：法律、实践与解纷”〔16〕一文中也有类似的看法。

　　随着中国经济体制改革的深化，非计划经济的因素以及私人经济因素迅速成长，伴随而来的是合同纠纷和财产纠纷的大量涌现。引起美国学者们关注的是：这些新出现的经济因素其未来命运如何？中国如何解决因上述因素而生成的大量经济纠纷？

　　有学者预言，在国营企业和集体企业中实行所有权与经营权分离的改革尝试必将激发企业经营的自主意识。这种改革的潜在前景是加速国内资金的流动，吸引个人及集团储蓄转向投资〔17〕但也有人认为这种估计未免过于乐观，他们怀疑中国政府对私有经济的容忍究竟能有多大限度〔18〕。

　　计划经济向市场经济转轨，私人经济的活跃导致了八十年代经济纠纷案件的大幅增长。美国学者鲍沫尔对此作了详细的研究，他注意到：非诉讼的调解手段较之五十年代而言变得更加专门化、官方化、职业化和民主化。同时调解对正规司法程序的补充和辅助作用也大为增强。律师已开始在调解程序中扮演一定的角色，国家也试图提高调解者的地位。他指出：“现在似乎不太喜欢用斗争的方式提高人们的政治意识。国家更关注的是获得案件的基本事实，以更公正的方式排解纠纷以及巩固社会稳定和公共道德”。〔19〕

　　显然，富有中国特色的调解制度仍旧是西方学者关注的热点。这大概有两个原因：其一，在美国学者看来，调解虽然不象五十年代那样带有浓烈的政治色彩，但仍是现行政策的一个重要支柱，甚至经常导致民事或经济纠纷政治化〔20〕；其二，据美国学者的统计，中国百分之七十以上的民事案件是通过调解方式解决的。这说明，尽管正规的法律制度的作用正日益增强，但调解仍是中国解决纠纷的一个基本方式〔21〕。

　　八十年代，中国职业化律师队伍的出现也引起了美国学者的注意。享利。皮特尼指出：“中国头一次有意于向广大的城市和乡村地区的大量诉讼当事人提供法律服务”。不过他预言，中国律师要想有进一步的发展将会遇到许多

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障碍。他列举出的困难主要有：律师培训的低水平、官方不情愿提供政府工作惯习的情报、中国法官和公安部门对辩方律师的恶感以及公众对律师的不信任。〔22〕

　　3.对外贸易与投资的法律研究

　　改革开放的十年，诞生了一个全新的法律部门-国际经济法（美国人称作“对外贸易和外商投资法”）。这个新生儿产生的诱惑力远远大于中国其它的法律部门，有关材料被翻译成英文的速度也大大快于其它的法律文件。在美国从事这方面研究的主要是法律实务人员，特别是在为数不多的几家律师事务所工作的、曾受过中国法专门培训的一些律师成了这个方面的专家。这其中包括柯恩〔23〕和拉伯曼〔24〕及他们的一些第子，如毛瑟〔25〕、贺斯礼（Jamie Horsley）〔26〕盖拉特（Timothy Gelatt）〔27〕等。他们经常就中国对外贸易及投资中的法律问题发表意见并编辑一些论文集。法律实务学会（Practicing Law Institute）也经常组织这些专家合作开展一些研究项目。〔28〕不过美国学者自己也意识到，这些研究文字只是对中国新出台的相关立法作些评论和解释，深入的分析还谈不上。

　　除了上述比较集中的研究领域外，其它方面的研究也发表了不少研究成果。例如柯恩曾于七十年代初组织过一次中国国际法研讨会，出版了一本论文集《中国国际法实践》，及两册资料《人民中国与国际法》。〔29〕又如关于中国宪法的研究，是在1980年，即有斯曼斯编的《共产主义世界的宪法》〔30〕一书，其中收有中国1978年宪法的译文及研究文章。1985年出版的南森撰写《中国的民主》〔37〕一书对中国二十世纪各个时期制定的宪法作了比较。

　　三、文化传统研究

　　我国法学界的许多人可能已经注意到，美国法学界，也许包括其它西方学者在内，研究中国法的学者们，尤其是公认的较� 一流信息监控拦截系统(IMB System)

培训的美国人往往不受上述成见的羁绊。然而他们的论著一问世，常常立刻招致权威们的尖刻批评。

　　1981年，美国最高法院大法官沃伦。博格在上海访问时曾高度赞扬中国的人民调解制度和罪犯改造制度。他的讲话曾在国内外引起很大的反响，但在美国国内却遭到了职业中国法学者的激烈批评。他的讲话被视作是缺乏对中国社会起码了解的信口开河。〔37〕

　　1989年，加州大学圣迭哥分校的两位年轻中国法研究者编写了一部现行中国法律教课书。伯克力法学院的贝林教授尖锐批评此书忽视了中国法制史，认为该书对中国1949年以前的法律的处理方法是“表面化的。有些方面简直徒增人们的困惑。”作者则答辩说，他们的著作是研究中华人民共和国法制的。

　　1967年出版的《中华帝国的法律》一书至今仍是美国中国法研究领域的经典之作。该书选择了《刑案汇览》中的大量案例并附有注释。对注重案例法的美国学者来说，此书的份量可想而知。如果将此书与两部德文版的有关中国习惯法和契约的著作合起来参看，〔38〕无疑使西方人得以窥见中国历代法典以外的重要法源。该书是由宾夕法尼亚大学教授博德和莫里斯合著的。高道蕴博士称博德是“研究中国法的西方先驱”〔39〕，决非虚言。琼斯教授也曾对我说：“不知道莫里斯也许还没有什么，但不知道博德则绝对不行，他是美国中国法学者中特别重要的人物”。与博德教授的著作相似，我国老一代学者瞿同祖先生所著英文版《中国法律与中国社会》一书虽然问世已逾半个世纪，但至今仍被许多中国法教授指定为学生必读参考书。

　　1969年，哈佛大学东亚法研究中心组织了一次中国法律传统研讨会，提交给会议的大部分论文后来收入柯恩、爱德华及张陈富美合编的《中国法律传统论文集》，此书至今仍被视为上乘之作。哈佛东亚法研究中心组织编写的几部著作，如约翰逊（Wallace    Johnson）翻译的《唐律》，陈衡昭（Paul    Heng－Chao    Chen）著《蒙古统治下的中国法律传统》也都是重要的中国法基础著作。

　　除了上述著作外，毕兰西亚编写的《中英法律官制辞典》，李浩的《有法律、无法官》，毛瑟的《一个社区的法律与社会变迁：台湾农村的个案研究》，巴克斯鲍姆的《中国的家族法规和社会变迁》等书也都是公认的涉及中国法律传统的有力之作。

　　1994年，琼斯教授翻译的《大清律》一书由英国牛津大学出版社出版。这部译作是迄今为止《大清律》最完整、准确的英译本，也可以说是美国学者研究中国法制史的最新收获。但该译本也有一个缺憾，即只翻译了律典而未涉及条例。

　　1994年，北京出版了一部由中美学者合作编译的中文版《美国学者论中国法律传》。该书收集了过去20年里美国学者讨论中国法律传统的论文12篇。高道蕴女士在该书导言中指出：“西方对中国法的评价一向是不一致的。一方面，某些学者指责中国未能构建行之有效的基于法律的‘西方式’法律文化；而另一方面，一些学者对中国不愿将法律作为解决统治问题的最终手段却表示赞赏”。从本书编选的材料看，高女士显然不赞成前一种观点并试图“纠正根深蒂固的关于早期中国法特征的成见。”该书收入的第一篇文章是安守廉教授批评具有广泛代表性的昂格尔教授对中国法所作的评断。显然安氏的批评未必能使被批评者及其同情者心服口服，但有一点看来是切中了要害，即以昂格尔为代表的观点是从西方人的角度，运用纯西方化的概念和标准来评判一种生长于完全不同的社会土壤中的法律制度。据我个人的观察，战后美国崛起的职业中国法学者正在努力突破由老一代学者如韦伯、非职业中国法学者如昂格尔等设置已久的框框，试图探索一条研究中国法的新路。他们反对生硬套用西方标准的简单作法，主张从接近中国人的思维模式的角度出发，客观、完整地理解中国法律与其所赖以存在的社会文化传统间的有机联系。

　　伯尔曼曾说：外国法学生总是存在着一种危险，即“不加分别地将我们分析自身潜在法律基础的假定移植到”分析中国法中来。有学者指出：“法律似乎是西方研究中国的各个学科中最为艰难的一个，因为它深深地植于西方的价值观念之中”。因此，顽固地套用西方模式对中国法评头论足必将一无所获〔40〕。琼斯教授在研究大清律时也指出：“探讨以大清律为代表的中国法，关键在于运用其自身的术语”。他进而得出结论：“受过中西任何一种法制薰陶的人，在探索另一种法制时，首先必须抛弃他自身所熟悉的模式，然后才能理解另一种完全生疏的制度。”〔41〕

　　四、结论

　　与五十年代相比，当前美国的中国法研究已颇具规模，培养出了一支有较高素质的、档次搭配的较好学者队伍。无论是从研究者和研究成果的数量和质量来看，美国均执西方世界之牛耳。在欧洲许多国家及加拿大、澳大利亚均有一些从事中国法研究的学者，但多属各自为战，难成阵势。与日本学者相比，前者在资料的发掘和整理上或许有所不及，但绝非不注重资料。而且，由于观察的角度、距离及思维方式上的差异，对同一材料的运用和理解往往能得出与我们完全不同的结论，有时甚至大大超出东方人的意料之外。尽管他们的立场和观点可能无法为我们所接受，但其治学态度之严谨、对综合性研究方法之注重仍颇值得我们借鉴。

　　注：

　　[1]The criminal Process in the people‘s Republic of china 1949－1963.

　　[2]Jrstice in Communist China Asurvey of the Judicial system of the Chinese peoples Republic.

　　[3]Buxbaum，“preliminary Trends in the Developmert of the legal Institutions of  Communist China and the Nature of the Criminal Law”11 Int‘L Comp.L.Quart.i （1962年）。

　　[4]“The Chinesl Cowlnunist Palty aud‘Jrdicial lndepeuderl’1949－1959”，82    Harv.v.Rev.C1969年）。

　　[5]“Reflections on the Criminal Process in China”，68J.crim.l＆ Criminology，（1977年）。

　　[6]Ginsbuigs and Stahnke“The Genesis of the people’s Proculatocate in Communist    China，1949－1951”，China Quant， Otc－Dec. 1964（年）。

　　[7]分见China Quart，Oct－Dec.1965及Apr －June 1968.

　　[8]见1971年John.M.H.Lindbeck编辑的“China：Management of A Revolutionary Society”（《中国：革命社会的管理》）一书第221页。

　　[9]见1971年John W. Lewis编辑的“The City in Communist

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China”（《共产主义中国的城市》）一书第51页。

　　[10]“Form and Function in the Chinese Climinal process”，69 Colum.L.Rev.535（1969年）。

　　[11]Pfeffer，“Crime and Punishment：China & the United States”，载于柯恩1970年编辑的“Contemporary Chinese Law：Research problems and persperspectives”（《现代中国的法律：问题研究与展望》一书第1页。

　　[12]“Chinese Mediation on the Eve of Modernization”，54 Calif.L.Rev. （1966年）。

　　[13]“Drafting People’s  Mediation Rules for China‘s Cities.见前注〔10〕Lewis编《共产主义中国的城市》一书。

　　[14]“Mao and Mediation：Politics and Dispute Resolution in Communist China”，55 Calif.L.Rev.    （1967年）。

　　[15]“Policy，law and private  Economic Rights in China：The Doctine and practice of law on Economic contracts”（1985年）。

　　[16]MacNeil，“Contract in China：Law，Practice and Dispute Resolution”，38 Stan.l.Rev.（1986年）。

　　[17]分见Howard Chao和Yang Xiaoping，    “The Reform of the Chinese System of Enterprise Ownership”，22Star.J.In t.L. 365 （1986）及“private Enteeplise in China：The Developinglaw of Collective Enterprise，19 International Lawyer（1985年）。

　　[18]拉伯曼：“现行中国法研究”，第312页。

　　[19][20]Michael Palmer，“The Revival of Mediation in P.R.C.：（1）Extra－Judicial    Mediation”，载于Yeubook on Socialist Legal Systems，W. Butler编，1987年版第261、262页。

　　[21]见Palmer，“The Revival of Mediation in P.R.C.：（2）Judicial Mediation”，载Yearbook on Socialist legal System    （1988年版）第143页。

　　[22]Henry Pitney，“The Role of legal practice in P.R.C.”，24J.Intl.（1987年）。

　　[23][24][25][26][27]见附页

　　[28]例见H. Holtzman编Legal Aspects of Doing Business with China（1976年版）一书及Holtzman与Surry编A New look at legal Aspects of Doing Business with China：Developments a year After Recognition （1979年）一书；柯思编Legal Aspects of Doing Buiness in China（1983年）；E.A. Theroux编同名书1986年版。

　　[29]前者由柯思编China‘s Practice of International Law，1972年版；后者与丘宏达合编Peoples Practice of International Law， 1974年版。

　　[30]Willium Simons， The Constitutions of the Communist World.

　　[31]Andrew J.Nathan，Chinese Democracy.

　　[32]参见拉伯曼“Western Scholarship on Chinese Law：Past Accomplisbment and present    Challenges”， 22  Colum. J. Transnational l.89.（1983年）。我的看法主要指美国法学界的中国法制史研究者，不包括美国史学界的中国法制史研究者。

　　[33]Law Without lawyer：A Comparative View of Law in China and the United States    （1979年版）。

　　[34]《剑桥中国史》第14卷。

　　[35]关于前苏联影响，学者间有分歧。柯恩强调这种影响的重要性，见前引《中华人民共和国刑事诉讼》；拉伯曼则认为前苏联模式并未受到认真遵从，见“Form and Function in the    Chinese Criminal Process”。

　　[36]见注〔3〕引冷少川文及拉伯曼编译“太行区司法工作概况”，载6 China L. and Government（1973年第3期）。

　　[37]我在美国曾看到和听到许多类似的评价。前引拉伯曼“现行中国法研究”一文也提及此事。

　　[38][39]见高道蕴等编《美国学者论中国法律传统》一书第360页注〔20〕。原注中所引两部德文著作书名拼写有误。正确的写法是Kroker编译的Die amtliche Sammlung Chinesische  Rechtsgewohnheiten和Senger注释的Kaufvertrge im traditionellen China.

　　[40]拉伯曼：《现行中国法研究》。

　　[41]“The Great Qing Code”P.7、8，“Zutroduction”。

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