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制度变迁与法官的规则选择
二十一世纪，中国需要什么样
提高劳动者素质推动企业信
我国民事诉讼证据规定中法官
法官，需要点“贵族”气质
谈法官的职业思维方式
试论法官的独立司法人格
刑事诉讼法官当庭认证的若干
浅谈法官职业化保障机制
霍姆斯法官的命运

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法官素质与法学院的教育

原文作者：佚名文章录入：码语者发布时间：2007-1-22 14:59:22

　　摘要：当代中国法官的专业素质问题是一个因中国社会转型而发生的司法知识转型的问题。尽管从理论上看法学院的教育培训有可能在某些方面促成法官专业素质的提高，但是由于种种原因，以现有的法学院传授的知识不大可能弥补这一缺陷，而必须通过司法实践知识的积累和法学院教学的改革来完成。

　　关键词：法官素质，社会转型，司法知识

　　法学教育从20世纪90年代中期开始，中国法学界明确系统地提出了法官的专业化和职业化问题。①随着市场经济的发展，这个问题已经成为当代司法改革的一个重要和突出的问题，引起了法律界和法学界的普遍关注。1999年10月，最高人民法院发布的《人民法院五年改革的纲要》（以下简称《纲要》）就将“法官的整体素质”问题列为人民法院面临的第二大问题。《纲要》对这一问题的回应大致可以分为两个方面：一方面是遴选法官的（我将另文分析），另一方面就是本文将集中讨论的法官教育培训（《纲要》第36条）。

　　应该说，这些改革措施都是积极的，目标是为了完善中国的法治，促成中国的法律职业共同体，就总体而言应当予以鼓励。但是，在我看来，尽管司法界、法学界和法律界已经意识到法官职业素质是中国司法制度改革中的一个重要因素，然而对这个问题的所谓研究基本上还停留在概念先行和普法宣传的层面，不仅严重缺乏经验的考察和细致的因果关系分析，而且常常为了保持改革的勇气而有意无意地拒绝关注和理解这个问题发生的社会历史背景以及因此带来的问题的复杂性和深刻性。

　　本文试图把法官素质问题以及相应的回应措施放在中国当代社会转型中来考察分析，从而展示这个问题的历史性以及可能之改革措施的历史性。本文首先针对目前中国法学界、司法界关于法官讨论的理想主义话语。我提出，作为一个当代中国法治的实践问题，我们必须区分理想的法官和合格的法官。随后，我将分析法官素质问题在当代中国是怎样成为一个问题的。我的论点是当代中国法官的专业素质问题是一个因中国社会转型而发生的司法知识转型的问题。第三、四部分则针对司法知识的特殊性以及中国法学目前同样处于一个知识转型期，我将论证，尽管从理论上看法学院的教育培训有可能在某些方面促成法官专业素质的提高，但是，由于种种原因，以现有的法学院传授的知识不大可能弥补这一缺陷，而必须通过司法实践知识的积累和法学院教学的改革来完成。

　　一、如何讨论合格的法官？

　　从学术上，我们至少可以两种方式来讨论法官：理想的和现实的。

　　前者是充分调动人类的想像力，想像我们渴望法官具有的能力和品质，并据此来批判现实的司法制度，构建我们可欲的司法制度。最极端的，这种理想的法官就是柏拉图《理想国》中的哲学王，就是基督教中的上帝（末日审判），但是这种法官显然是不可能的。柏拉图自己在《法律篇》中就否弃了自己的设想，《第二次降临》毕竟只是叶芝的诗。

　　一种看起来并不那么极端，但仍然过于理想的讨论，并且也是目前中国司法界和法学界常常使用的方式大致是从各种有关法官的理念、概念和定义中推演出，或是从世界历史上的众多杰出法官或准法官（裁判者）或者有关这些“法官”的故事②中归纳抽象出一个理想的法官形象，抽取理想法官的一系列必备要件，然后按照这一理念来衡量和要求现实生活中的法官，为今日中国的法官树立一个应当追求的楷模。③这是一种传统的政治哲学和道德哲学的思路，是一种形而上的思路，而不是一种讨论政治司法问题的思路。

　　法律是一种实践的世俗事业，是管人的，而人不都是甚至就不是那么美好的，因此才有了霍姆斯的“坏人”理论。作为一个政治法律问题，作为一个实践问题，作为一个制度建设的问题，我们必须在社会和人类都不完美而且不� 一流信息监控拦截系统(IMB System)

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格法官，尽管他作出的判决获得了当时社会的普遍接受和认可。⑤

　　甚至再退一步，一位现代的合格法官也不是一些出色法官之优点的集合。具体的法官总是处于具体的审判位置，这些不同的职位就有不同的要求。因此，许多优点-无论是个人的还是司法的都是不能兼容的。例如，在我看来，美国的法官特别是一些上诉审法官是非常杰出的，他们撰写的司法文书非常优秀，思维非常精密，他们坚持司法独立，创造性地发展了法律。但是，我们必须注意这些法官是在美国的制度环境中运作的，都是些上诉审法官，他们不仅与中国法官工作的社会环境和职业要求不相兼容，而且与欧洲大陆法官工作的社会环境和职业要求不相兼容，甚至与美国的初审法院法官也不兼容。⑥事实上，即使对于美国法官，有些要求也有内在的矛盾，例如严格依法与司法造法。因此，20世纪60年代的沃伦法官和他领导下的美国联邦最高法院在美国司法界和法学界中，对于一部分人来说是英雄，而对于另一部分人来说则是司法的灾难。而且说到底，美国的绝大多数法官也还不是这样的法官。200多年来，美国司法史上能够得到人们认同或赞誉的法官不超过10人，其中有些人还很有争议。此外，即使是某些优秀的个人品格，换一个条件和场合，就可能很成问题。例如创造美国司法审查先例的马歇尔首席大法官，他在马伯利诉麦迪逊案中那种对（联邦� 一流信息监控拦截系统(IMB System)

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　　在我们讨论法官之际，我们应当清楚我们讨论的首先是中国的法官。只要设想一下，如果一个中国法官如同日本法官那样判定当年被日军抓到日本做苦力的中国劳工不应当得到赔偿，我们会觉得这个法官是一个合格的中国法官吗？我们会觉得他缺乏最起码的正义感，甚至根本不配做一个法官。但是在日本的语境中，他也许不被一些人或甚至所有人认为是一个最好的法官，但也许会被日本法学界认为是一个合格的法官。如果一位美国法官在中国写上一个数百页的判决，引证的全是美国的法律和判例，我们会认为他是一个合格的中国法官吗？

　　这是空间位置，还有时间的位置。在中国，如果根据当时的标准来看，马锡五是一个合格的甚至是一位优秀的法官，因为他当时所处社会中需要解决的争议就是一些离婚或简单的农业社会中的犯罪案件。[11] 在革命根据地，也没有什么其他的检察官或警察可以利用，更没有比较完备的科学技术可以支撑，马锡五的所作所为可以说已经是典范了。但如果是以今天的上海、深圳等地人民法院对法官的要求，马锡五显然不能被认为是一个合格的法官-他不懂期货股票，不懂公司治理，不懂融资金融，不懂DNA检验� 一流信息监控拦截系统(IMB System)

的美国，如果有某个地方法院的法官以马歇尔的方式行事，他一定会因为违背了他的制度角色而受到众多责难。

　　上述分析表明，法官合格与否的标准实际上是地方性的（时、空和制度位置），是依据他所要解决的问题以及他可资利用的资源（制度的和技术的）界定的，判断他的最终标准必须以能否公正（同样是与特定时空相联系的）解决他所生活的社会（而不是社区）中的问题。而当我们说中国法官时，我们已经界定了法官的时空关系。

　　许多中国学者可能会认为我的这一分析“解构”了或颠覆了法官的神圣，其实没有，被解构的只是一些抽象的语词。这种“解构”实际上是要确立当代中国的现实的合格法官的标准，因此实际上是“建构”。因为当我们说中国当代的合格法官时，我们不是说上帝（终极审判）、所罗门国王（外国），不是说包公（古代），不是说马歇尔（上诉审），也不是说马锡五（人民调解）；我们说的是这样一个法官，他必须在中国当今的社会和制度条件下运用他（她）可能运用的合法资源和自然禀赋履行好社会赋予他的职责和义务。

　　事实上，正是通过把法官这个概念重新立基于我们目前的社会，立基于普通的人，我们才可能凸现制度的重要性，才有可能凸现制度激励的意义，才有可能讨论法官的教育培训机制，才有可能谈论法官素质的提高。如果我们的法官都已经具有上帝或天才的能力，那么还需要培养和训练吗？如果我们的法官真的都已经具有对正义的坚贞信念和高尚情操，那还需要什么法律制度的约束吗？如果我们的法官对任何外来的激励（无论奖惩、教育还是说服）或信息都无动于衷，那么我们还有什么必要来讨论教育和培训呢？我们之所以要讨论法律制度、讨论法官的教育和培训，恰恰是因为我们面对的是现实的法官，他们都是理性的人，会随着制度制约的变化而改变行为。

　　许多制度需要人们为之献身。但是我们应当记住，一个总是要求人们为之献身才能得以维系的制度至少不是一个好的制度，更可能只是一种意识形态。

　　二、中国法官素质问题之发生

　　也许相对于中国社会的需要而言，今天的中国法官从总体上看确实存在各方

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面素质都不高的问题，但是我们不应当忘记，在20世纪80年代（以下80年代和90年代分别是20世纪80年代、20世纪90年代的简称），尽管当时法官就总体而言比90年代的法官无论在文化素质还是专业素质方面都明显差得多，为什么当时的法官文化、专业素质问题就总体而言没有成为一个如同今天这么突出的问题，至少没有成为一个社会关注的热点问题？事实上，经过多年的发展，如今的法院系统已经增添了不少法科以及其他学科的大学毕业生，甚至研究生，但为什么法官文化和专业素质问题到了90年代反倒成了一个问题？

　　我认为这是由于现代社会和中国社会发展对司法提出了更高的专业和知识的要求。但是这种说法还是含混的，因为更高的要求可以是一个专业和文化知识的数量问题。而我将在这一节论证，这个问题实际涉及关于合格法官之社会标准和司法知识类型的变化，因而这个“更高的”要求其实有一个质的变化，而这一有关合格法官标准的变化以及有关司法知识类型的变化，都是由于当代中国社会的结构变迁所带来的。

　　正如上一节的分析表明的，就司法裁判能力而言，法官合格不合格实际是相对于其所要解决的问题以及社会的相关条件而言的。所罗门国王和包公在今天都不是合格法官，马锡五也不是，因为在今天的社会，哪怕是一个普通的案件也主要是通过一个司法的体系来一流信息监控拦截系统(IMB System)

年下来，也都能大致对付那些纠纷。并且，由于受高等教育的机会是不同等的，当时有许多人因种种原因没能进大学，但智力上实际未必比进了大学的人差，所以在法院工作的这些人也可以从容应对当时法院所面临的各类纠纷。事实上，当时进法院的大学毕业生也并不都是法学院毕业生，而可能是学中文、历史、哲学甚至理工科的，其中许多人如今也都成了不错的法官，甚至成了大法官；而那时法学院毕业生，也没有学习过公司法、财产法、票据法、侵权法、产品责任法、知识产权法之类的法律。我是1978年进入北京大学法学院的，我可以作证。当时的民法课程非常简单，没有那么详细的物权、债权、人的分别，当年我们用的民法教科书只是一本薄薄的北京大学法律系自己编印的《民法原理》。当时的刑法相对完善一些，但也比较简单。因为当时的社会组织结构还是相当传统的，人口流动比较少，社会中的犯罪率相当低，破案率则比较高；加之社会的高度同质性，群众的眼睛是雪亮的，也没有什么正式的证据规则。刑事审判同样不难。

　　在这样的社会条件下，当时中国法院系统的基本功能一直都是以解决纠纷为主。解决纠纷的一个最大特点是根据案件的是非短长来处理，对法官的最主要要求就是要合乎情理，构成这个“情理”的除了国家的某些强制性规定外，还有传统的规范和乡间的民俗习惯（包括相互之间的“忍让”或“和为贵”，这其实都是一些民间的规范）。而如果纠纷只是或大多是一些普通的刑事或民商事案件的话，那么一个基本公道、合乎情理的人就可以作出基本公道的决定；以这种方式处理纠纷即使结果有所偏差，这种偏差也只局限于个案，并不具有广泛的社会影响力和公共政策的寓意，即使纠正起来也比较容易。

　　应当注意的是，尽管80年代中国计划经济已有所松动，但与计划经济相伴的高度集中的行政体制仍然完好，对解决许多经济纠纷也会起作用，甚至起主导作用。尽管当时已经有一些新型案件，如外商投资的案件，但是数量相当少，并且往往会有强大的行政机关出面解决。不只是经济纠纷，私人之间的纠纷，甚至夫妻、婆媳和邻居之间的纠纷，单位都会干预，因此实际留给法院裁判的纠纷就不多了。此外，当时还没有多少如今事实上已成为自由职业的律师代理，即使有律师出庭辩护，也往往只是讲一些情理法的关系，请求法院秉公处理，法官从没有遇到真正的法律问题的挑战，最多只有事实问题的疑难。综合这诸多因素，当时的司法裁判并不复杂，最多只需要少量的专业知识比较丰富的法官。因此，文化和专业素质都不很高的法官当时基本上都可以履行制度角色赋予他（她）的职责。只要看看当时的甚至90年代初关于优秀法官的报道，就可以看出社会对法官的制度角色的界定和要求了。[14] 因此，作为最高人民法院的院长，化学系毕业但一直从事国际贸易仲裁的任建新同志丝毫也不逊色于后来的法律系毕业当过保卫科长、检察长和司法部长的肖扬同志。

　　到了90年代，商事案件大量出现，金融案件、劳资纠纷、知识产权纠纷也都纷纷涌现，不但是案件总数在急剧增加，案件的类型、案件复杂程度以及其他外显标志也在变化。原来事实上有协调和解决纠纷之功能的行政主管部门也因之发生了变化，至少在许多时候它们已经没有能力而在另一些时候则不愿插手解决这类纠纷了。[15] 解决纠纷的渠道一变动，即使没有法学家有关“司法是正义的最后一道防线”的论述，由于利益所系，纠纷也都涌进了法院的大门。而一旦市场经济带来的社会结构的变化，案件类型也就开始发生了变化，就不是单凭一般的社会常识和人生经验就可以妥善处理了。这些社会因素的变化本身就隐含了并要求法院审判功能的一个重大变化。以前合格的法官在这一新的社会需求面前，就司法裁判而言，都变得日益不合格了，哪怕他曾经是法学院的毕业生。他们的知识需要更新，需要新的理论指导，先前的知识和积累的经验，哪怕是先前法学院传授的知识，都不足以有效、迅速地处理社会的新型问题了。在这种条件下，即使法官的平均文化水平上升了，哪怕是进入法院的法学院毕业生增多了，而实际上不能满足社会需求的法官仍然增多了。

　　经济和社会转型带来的其他一些因素的变化，也间接地对法官提出新的更高的知识和专业要求。例如，到90年代律师作为一个职业已经迅速发展起来了，律师的高收入和自由职业吸引了大批法学院的更为年轻好胜的优秀毕业生，而由于这些律师的介入，诉讼就必然变得更为复杂精细，更加强调程序，更加“抠字眼”，更加讲法理而不是讲天理人情。这就迫使原来更注重案件总体是非对错问题（实体问题）而不大注重程序问题的法官必须对付许多法律的细节和程序问题，这也使得当年就解决纠纷而言基本称职但一般说来并不擅长修辞论证雄辩的法官如今在口若悬河、巧舌如簧、旁征博引的律师面前必然相形见绌。

　　又比如，法学教育的发展以及政治环境的逐步宽容，使得原来好像大一统的法律界也逐渐发生分化，出现了司法界、法律界和法学界的区别。法学人作为一个相对独立的利益集团，一方面高唱法律共同体的宣言，另一方面则试图在这个共同体中争取自身的正统性、话语权甚至利益，而其依仗的主要就是法官并不擅长的“学术话语”和法学人垄断性占有的法学文凭发放权。[16] 20世纪80年代经过法学院学习后进入司法界的年轻一代法官，这时候已经人到中年，他们也对权力和职位有了更高的要求； [17] 中国共产党的年轻化、知识化和专业化的干部政策也为满足他们的这种欲求提供了政治合法性和可能。20世纪90年代之后，法学教育的急剧膨胀，带来了众多的法学院毕业生，他们更希望在城市地区特别是大城市就业，也很自然地对已经进入法院且工作多年、没有学历或法学学历的法官的合法性提出了挑战，一个带有某些误解的“复转军人进法院” [18] （其实是“转业军人进法院”）的说法一下子变得流行起来了。而且，市场经济中社会的分化带来的道德多元也给司法带来更多争议，[19] 需要更多的辩解和论证，已经没有众口称是的“情理”了。市场的利益关系还使得传统的晓之以情、动之以理的道德伦理话语的司法技术知识几乎失效了。[20] 民事调解受到了普遍的批评并逐渐边缘化，审判开始占据了司法的中心位置。[21] 仅此一点就是一个象征，一个司法知识和重要性之转变的象征。也正是在这种社会对司法以及对法官所具有的司法知识需求的重大甚至根本转变中，在各种利益的相互竞争中，法官的素质突然变成了当代中国社会的一个问题。

　　法官素质并不是一个天然的问题，它是整个社会变化的一个结果。法官素质作为一个问题凸现的是作为总体的中国社会的变化，凸现了中国“法院”性质的变化，凸现了中国法院审判所需求的知识类型的变化。

　　社会提出的问题只能由提出问题的社会来回答。

　　三、法学院能传授什么知识？

　　面对这种变化，这种知识的需求，法学界和法律界的一般回应是要提高法官的素质，包括文化素质和专业素质，而这两个素质都是用文凭来衡量的。

　　然而，我们必须问的是，目前法官不合格的问题能否以及在多大程度上可以通过法学院的教育培训解决？这个问题实际上有两个方面：一方面是，如果法官的不合格是由于教育培训不足造成的，那么可以通过法学院的教育培训来解决；而如果这个问题无法通过教育培训来回答，那么培养合格的法官就必须考虑新的途径。另一方面，即使这个问题原则上可以通过教育培训来解决，剩下的问题就是，我们现有的教师和他们的专业知识技术能力能否满足培训合格法官的需要？我们通常在讨论教育培训法官时一个未言明的假定问题发生在接受培训的一方，是他们训练不够，因此出了问题，但我们从来没有问一问培训者这一方是否有问题。

　　而培训者这一方的问题也有两个方面：一是被培养者所需要的知识本身是否可以通过学院教育培训传授；二是培训者是否具有被培训者所急需的知识。如果按照上一节的分析，中国社会的发展正带来一种所需求知识的转型，那么，培训者本人的知识也许需要转型。但是这些问题都不是分析的问题，而是经验的问题，都只有在仔细考察之后，才有可能作出回答，也才有可能对我们的法官教育培训作出一种更为合理的预期和要求，并作出务实的调整。首先让我们看看目前进法院的“门槛”究竟如何。所谓门槛，主要有两方面：一是一般性的文化知识，二是法学专业的教育。前者可以简化为大学本科学历，后者则强调专业的学历。例如，2001年修改的《中华人民共和国法官法》（以下简称《法官法》）就将先前对法官的“大专”以上学历要求修改为“本科”以上的学历要求，并且修改中也突出了对“法律专业本科”的学历要求。[22] 正是依据修改后的《法官法》，2002年3月，最高人民法院、最高人民检察院和司法部推出了统一司法考试，将从事司法的职业标准统一起来了。而与此同时，法院系统也一直坚持以各种方式强化对在职法官的继续教育（“专升本”）。

　　应当承认，在现代社会，学历是重要的，尤其是在中国[23] 学历不仅仅是受过系统教育的证明，更是一系列严格考试后的结果。系统的教育不仅可以提供人们必要的共同知识，培养言辞和文字的表达能力和方式，因此便利了各地、各类人的交流，而且同时培养人们借助书本自我学习和运用知识的能力。一般说来，聪明人总要比一般人能更好地应付考试，哪怕这些考试本身非常愚蠢，考试的内容完全没有什么实际的用处（事实也是如此）也会如此。因此，在相同的条件下，考试至少是陌生人社会大规模挑选人才的一种有效且公平的方式。

　　但是，在强调法学教育和法官素质时，我们往往在不经意中混淆了两个区

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别。第一是法学知识与司法知识的区别；第二是精密理性与实践理性的差别。而法学院（至少是目前中国的法学院）相对而言都更擅长前者，而缺乏后者。

　　我先讨论前一个区别。尽管司法知识也属于法学知识，但是后者的涵盖面显然更为广泛，一般包括了司法中其实未必需要的诸如理论和历史法学或外国法学的知识，并且法学院在传授这些法学知识时往往是分门别类、相对系统的；司法活动中所运用的知识主要是实在法的知识和司法系统内的惯例、操作规程以及司法规范，而这些司法的惯例、规程和规范往往是法学院不教授的。这种差别主要是因为法学院（至少在当代中国）培养人才的口径必须更宽，为的是适应更为广泛的市场需要而形成的，包括国家公务员、商业企业人士和法学的专门研究人才和教员，例如法理学、法史学、法律社会学、比较法、国际公法乃至外国法的研究人才。这类知识尽管对一个像样的中国法学院来说几乎是不可或缺的，但对于绝大多数法官的日常司法都并非必备的专业知识。特别是对于中国基层和中级人民法院的法官来说，掌握了这些知识虽然没有坏处，但几乎都是一些“屠龙术”。相反，众多实在法的知识，有关司法的众多惯例、规程和规范则是法官须臾不可或缺的。但由于中国近代法学的知识积累和发展主要来自法律的翻译性移植，而不是从法律特别是司法职业中逐渐产生出来，也由于中国法律的规范性制度和实际制度之间有众多的差异，法学院教授目前大多很难提供足够的司法知识。例如，法院系统内部至今一直且普遍存在的下级法院在一些重大疑难案件中请示上级法院各专业庭法官的非正式规则，尽管受到学者的诟病，但这是法院系统普遍接受的事实上的惯例之一。又比如具体实用的开庭规则、证据出示规则、上诉和重审的规则、改判规则，事实上都很多，法学院教授一般都不熟悉，更无法给出一般的令人比较信服的解说。因此，公道地说，中国当代法学院所提供的知识有许多并非法官所需要的，而法官急需的又并非法学院所能提供。

　　一个更重要但一直不为当代中国法学界和司法界重视和关注的问题是精密理性和实践理性的区分问题。[24] 这一区分已经很古老了，当代西方学者也多次用不同的语词强调了这种区别。[25] 中国古代“纸上谈兵”的故事也指出了这种知识的存在，即在社会生活的某些领域内，人们所需求的知识是相当特殊的，是同行动者的行动联系在一起的。这些知识无法通过教学传授，不是学来的，而是习得的。司法职业就是这样的一个领域或职业，它不是一个纯粹理性的事业，也不是传统的精密科学的学科。从事这种司法职业的人，例如法官，需要有一定的文字阅读和表达能力，从而能够运用书本告知的法律知识，但是一位合格法官的最基本能力是他的基于经验的判断力。用柯克爵士的话来说，司法是一种“人为理性”，需通过长期直接接触司法实践才可能形成。[26] 而这种理性至少到目前为止，许多学者都指出，是无法通过教学传授的方式进行转移的。[27]

　　正因为有这两种知识的区别，因此，法学院的学习成绩往往与一个从事司法职业的人的实际业绩不大相称，人们无法用法学院的学习成绩来预测某个司法从业者的司法潜能。波斯纳就指出，在美国历史上法学院的好学生也有后来成为著名法官的，但是数量极少（例如弗兰克福特），而那些在美国历史上最为杰出的法官往往在学校并不是优秀的学生，如霍姆斯、卡多佐、汉德、杰克逊等，其中有些没有上完法学院（如卡多佐），有的甚至没有上过法学院，而是从业之后“在职学习”的（如杰克逊）。[28]

　　为了说明这一点，我们可以就此做一个思想的实验。如果仅就法学的知识考试而言，我相信北京大学法律本科的一个毕业班就总体来说肯定要超过中国任何一个法院（包括最高人民法院）的法官的总体水平，并且我相信，这些法律本科毕业生的正直和抗腐能力也不会低于任何一个法院的全体法官。但是，可能不会有多少人会认为这帮21-23岁的学生马上就可以比哪怕是某个中等水平法院的法官更能妥善处理一系列案件，更能得到普通百姓的普遍认可。人们至少会感觉前者不如后者（而这种感觉很重要，因为所谓看得见的正义，其实很多时候并不一定真能看见，而主要要用某种方式消除这种感觉，培养一种确信），尽管前者的论述和言辞可能会令我们这些法学教授更满意。这是因为司法不可能直接搬用或套用书本的知识，实践的判断在司法中起到了更重要的作用。而对实际问题的判断不是书本可以教会的，不是遵循严密的演绎逻辑就可能导致的。事实上，就目前的北京大学法学本科毕业生而言，甚至没有多少人可以撰写出一份合格的法律文书，尽管他们大多能撰写相当不错的学术论文。亚里士多德就说过年轻人不应当学政治学（包括法学），因为政治学需要的是经验。[29] 当代学者欧克肖特也提出了类似的观点。[30]

　　如果这一分析成立，我们就可以看出，当代法学界和司法界希望通过大学本科或法律本科的教育来提升法官的司法专业素质，以满足社会的需要，这一期望注定是不现实的。事实上，至少目前中国的法学院基本无力提供这种帮助，法学院传授的只是一些与法律有关的系统知识。与这些学习相联系的以书面考试为主的考试制度也许可以增加法官对法条的熟悉程度和文字表达能力，进而可能在一定程度上增进他们的演说能力，并因此在一定程度上满足社会对法官在这一方面日益增长的需求，但是这种能力其实并非目前中国法官最需要的能力。他们最需要的，其实更是实践的司法经验和判断，而这种知识或能力根据其定义就是无法传授的。

　　应当说，目前中国诸多法学院已经开始意识到法学知识的这些特点，一些学校已经开始设立了法律诊所的课程。但即使如此，也必须指出，不能指望这种诊所教育在未来的20年内对培养法官会起多大的作用。因为即使在诊所式教育最发达的美国，法律诊所也主要是用来增强在校的本科生或研究生（他们大多是从校门到校门）对律师实务的理解，学会同当事人交谈，学会律师的职业伦理，增加对社会法律问题和法律需求的了解，而不是用来增强对司法审判的理解。因此，在法律诊所中积累的也都是有关律师实务的知识，这些知识也会有助于司法审判，但是以律师的方式，其毕竟不是司法审判知识本身。如果指望于此，这一点指望也会落空。

　　四、法学院教育自身的其他问题

　　目前中国法学院传授的知识还不仅有这些问题。严格考察起来，法学院传授的法学知识或可言说的知识也存在很多问题。由于我们这些法学院的教授所处的位置，由于我们已经拥有的头衔、职称，由于我们的法学院的名誉，由于我们的自尊心，使得我们往往看不到或者不愿意承认中国法学院传授的知识有很多很大的问题。问题可以分为两个方面：一是已经很不适应中国市场经济和世俗化的社会需要；二是不适应中国农村社会的需要。

　　从前一个方面来看，并仅仅就现状的一般化而言，我想法学界的人没有一个人会满意的。我们的法学知识还是有很强的传统色彩、政治宣传色彩，包括传统的道德色彩和太强的人文色彩。尽管自90年代以来，我们的法学已经有了很大的变化，正在日益变得向市场、向法律职业靠拢，但是正在靠拢这种说法本身就表明法学教育至今还存在很大的问题。我们只要想一想，拿出一点拷问自己的精神，不怕丢丑，那么我们就应当问一问，我们这些70年代末或80年代初进入法学院的如今已经成为中国法学教育骨干的人，我们当年学的究竟是什么，对司法有多少了解就清楚了。

　　我们今天不应为我们当年所学之浅薄感到羞愧，不仅因为那并不是我们的责任，我们也有我们的语境，而且事实上，这一代人就总体来说其知识已经超越了我们老师的那一代（这并不意味着我们可以骄傲），早已超越了我们当年的“出身”和“门第”。但是，我们还是有先天的不足，包括自身的和教育的。我们如今可能是某一方面的专家，但往往比较褊狭。我们讲的、传授的仍然大多是书本上的知识，大多隔离了或过滤了现实中的复杂。我们对社会中的许多新问题缺少研究，尽管教授的头衔可以使我们有身分在这些问题上仍然可以侃侃而谈。我们的许多法律命题仍然是无法操作的，甚至一些比较成熟的法律领域也还是比较脱离实际的，更不用说另外一些所谓法律理论学科了。比方说我是搞过思想史、制度史研究的，至今也喜欢，偶尔也还搞一点，但是坦白地说，我就不知道，了解或不了解柏拉图或白居易的法律思想会对司法有什么影响，知道不知道罗马法的裁判官法或秦代的决事比对今天的判案有什么影响。

　　当然，许多人都会说这些都是法律人的必备素质，但是法律人必备的素质实在很多，在今天可能会上网，懂IP地址，知道“斑竹”或“板斧”、“xdjm”、“灌水”、“青蛙”或“恐龙”也许是更重要、很基本的素质，但是我们这拨子学者还是有一些人不会用电脑，不会上网，外语的能力可能更为欠缺。当然，人不可能具备所有的素质，在这些问题上同样需要有所取舍。因此，我是不迷信对西方学者或制度的了解的。我并不认为了解罗马法的裁判官法就一定比了解微软案件更重要，也不认为了解西塞罗的思想就一定比了解社会生物学或经济学知识更重要；我还不认为了解哈特的次要规则比了解金融衍生工具或美国联邦储备委员会的货币决策更重要；不认为了解宏观调控政策对经济法的影响比了解中国证监会有关规制内部人交易的具体做法更重要。应当说我国目前法学院的知识是严重落后于中国社会发展现实的。

　　事实上，如果如上所说，中国司法审判所需要的知识发生了一个巨大的转型，那么中国的法学院教育也正处在一种知识转型时期，正从一种“大词法学”转向更为实证的法学，从意识形态主导的法学转向更为技术化、社会科学化的法学。法学院在许多部门法的教学上，无论是课程、教材、教授方法，都正处在一种新的重建阶段。现时法学院的教育，包括法学院自认为最擅长的理论教育，无论是对于在校的本科生还是对于接受培训的法官，都往往既缺乏智识的吸引力，也缺乏实践的操作性。无疑，缺乏智识吸引力也许与法官的文化知识偏低有关，但必须承认，更可能与法学知识的陈旧有关，与法学教授的知识老化和讲授方式死板有关。我说到知识老化，但这并不意味着目前法学院传授的知识仅仅是不适应中国发达地区和工商社会的需求；应当说，我们的法学教育传授的知识同样不适应中国广大农村地区和不发达地区的需要。事实上，尽管中国是一个地域辽阔、民族众多、各地政治经济文化发展不平衡的大国，然而我却真的不知道我们目前的法学教育究竟适合哪个地方的需要。

　　中国农村到目前为止还基本是一个熟人社会。而在熟人社会中，大量的法律社会学研究都表明，制定法的作用是很有限的。[31] 在熟人社区中，真正起到规范社会生活作用的往往是扎根于社区的通过人们口头相传的社会规范，并通过个人自助或诸如说坏话之类的社会压力来保证实施，因此常常出现一种“无需法律的秩序”。[32] 这种现象还不仅仅发生在经济相对落后的中国中西部地区或老少边穷地区，甚至在经济发达地区，只要有可能构成熟人社区，也同样可能出现这样的状况。[33] 事实上，在西方发达国家中一些标准的法律事务也经常会出现某些社会力量来保证社会规范的执行甚至法律执行。[34] 而我们法学院的教育对这样的情况同样很少关注，更无法解说。在一种现代化的意识形态下，我们的法学教育一般都倾向于鄙视或轻视这些法律现象，往往采取鸵鸟政策或者认为这是一种应当随着现代法治的发展和法制启蒙而予以消灭的现象。我们应为世界与我们的书本不一样而批评这个世界，并以这种批评来强化我们的“黛玉”情节。

　　对于这些现象和问题，尽管中国最基层的法官每天都会遇到，并且悄悄地采取各种手段解决了，但是他们遇到这类问题时理论和实践上的困惑却无法从法学院的知识中获得系统的回答，他们积累的处理这类问题的做法和一些基本逻辑，得不到法学的重视，无法进入法学的视野，因此陷入了一种发不出声音的状态，无法作为知识有效地传递给他人。而法学院排斥它们，就因为这些知识不曾写入书中。法学研究陷入了某种程度的抄书和攒书的恶性循环。

　　既不适应现代的工商社会，也不适应传统

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的熟人社会。中国法学知识的这两个方面，看起来是矛盾的、对立的，但只要看看中国当代法学的根，就可以看出，其实这两个方面是一枚硬币的两个方面：当代中国法学院的知识与中国社会生活之间有比较大的鸿沟。这道鸿沟一方面是因为中国近代的法学知识体系和法学教育体系作为一个学科是从西方主要通过书本和立法移植过来的；另一方面，当代中国的法学又一直受到太强的政治意识形态话语的影响，包括现代化话语的影响，这种政治性话语也在一定程度上阻碍了法学走向经验研究和实证研究，阻碍了它从宏大的意识形态话语转向细致琐碎的职业技术话语。也正是由于这两方面的不足，我们完全可以预期，法学院的知识话语与法官（无论是现代都市法院的法官，还是基层法院的法官）之间必定缺乏知识的亲和力，至少短期内不可能形成一个知识的共同体；也可以预期，法学院毕业生离开学校之后，一旦真正从事法律实务，就会很快把老师传授的知识归还给老师。

　　法学院的知识之所以缺乏真正的市场力量，是因为它没有改造生活的力量。

　　五、两点说明

　　注意，上面这两节的分析并不是要否定法学教育在培养法律人（也是培养法官）中的作用，而只是限制了这种作用，仅仅想指出法学教育对法官专业素质的影响其实并没有法学人想像的那么大。人们会对我的上述分析表示强烈的怀疑，并习惯性地认为这类教育培训的作用是很大的。但是，这里有个如何测评这种影响的问题。我认为，如果从获得文凭的角度来看，法学教育对法官素质的影响是很大的。但是，我们知道，文凭不等于水平。而恰恰是在这一司法水平的测度上，我们缺乏标准，也缺乏相关的信息，由相关的信息也往往作出了错误的解释。我们很难对法官的产出加以评价，因为他们的产出是垄断性的-他们由国家任命。法官因此既缺少竞争-尽管并非完全没有竞争，也很少替代-尽管也并非完全没有替代。「而在没有竞争和替代的情况下，消费者会不满意，但是他们无法知道这一消费的价格和质量。这种状况就使得寻求司法救助的人一旦进入司法在多数情况下就可能难以选择了。此外，同样从市场的角度来看，法官这种产品在很大程度上也还是一种“信用品”（人们很难事先确知这种产品的好坏，只有在使用过程中才能判定这种产品的好坏），而不是“检验品”（人们可以事先通过某些检验措施来判定产品的优劣）。可以说，尽管社会对司法状况不满意，我们却把这些信息不确切地解释为法官缺少法学的正规教育和系统培训。因此，我们现在的回应是不完整的。

　　上面的分析也不是要贬低法学院的教育和我们这些搞法学教育的学者，恰恰相反，它应当令我们法学人反思，推动我们更加关注中国社会法律实践和司法实践的需要，加快法学教育内容的更新和教学方式的改革。「35」

　　也许我们还应当调整法学毕业生的标准，把培养适合中国社会需要的合格法律和司法人才作为法学教育的重点，以市场（包括法律实务和法律学术的市场）作为合格与否的标准，以能否解决中国的问题作为合格、不合格以及优劣的标准，而不是以某种抽象的概念作为标准。也许我们的法学院还应当注意吸收法律实务人才进入法学院的教学队伍。也许这会降低法学院教学的标准？也许，但不一定。其实我早就说过，让那些出色的外国法官到当代中国来，未必能解决中国的问题。法律是一种地方性事业，而实践是检验真理的标准。如果没有对中国问题的了解，即使再有本事也办不成事，也就不算本事。成者王侯败者寇，在诸如法律这样的更看重实践的领域更是如此。

　　注释：

　　[①]学界最早的比较系统的讨论，参见苏力：《法律活动专门化的法律社会学思考》，《中国社会科学》1994年第6期；贺卫方：《通过司法实现正义一流信息监控拦截系统(IMB System)

大学出版社2002年版，第9页以下。

　　[⑦]关于这一点的细致分析，参见苏力：《制度是如何形成的？》，《比较法研究》1998年第1期。

　　[⑧]据2002年最高人民法院副院长曹建明介绍，在法官等级新近评定后法院工作人员已精简了10%的情况下，我国目前有首席大法官1人、大法官41人、高级法官3万人、法官18万人。参见《学历经历缺一不可，我国全力造就优秀法官队伍》，http://news.xinhuanet.com/newscenter/2002-09/05/content＿551369.htm.

　　[⑨]这一点在美国也是如此。波斯纳指出美国当代法官的司法意见确实不如他们的前代那么文采飞扬，富有个性和简洁。参见[美]波斯纳：《联邦法院：挑战与改革》，邓海平译，中国政法大学出版社2002年版，第148-160页、第375-391页；[美]波斯纳：《法律与文学》，李国庆译，中国政法大学出版社2002年版，第337-401页。卢埃林也曾指出20世纪之交美国法官的司法意见有从宏大转向程式化的趋势。参见[美]卢埃林：《普通法传统》，陈绪刚等译，中国政法大学出版社2002年版，第38-87页。但波斯纳指出，事实上，当代美国法官比他们的前代法官的司法意见产出更多，工作更勤奋，他们的知识更丰富，对社会理解也更多了。因此“今不如昔”的感叹也许只是一种文化怀旧。参见[美]波斯纳：《联邦法院：挑战与改革》，邓海平译，中国政一流信息监控拦截系统(IMB System)

nbsp;参见贺卫方：《通过司法实现正义，对中国法官现状的一个透视》，载夏勇主编：《走向权利的时代》，中国政法大学出版社1995年版，第212-287页。

　　[15] 冯象先生关于虹影小说的分析就是一个突出的例证。参见冯象：《民法典制定中的若干问题》，http://article.chinalawinfo.com/article/user/article＿display.asy？ArticleID=22004.

　　[16] 参见强世功：《法律共同体宣言》，《中外法学》2001年第3期。

　　[17] 我在各类法学院校毕业生聚会的场合中，都明显感到这一点。尽管许多毕业生其实都无心于“官场”，自己也并不崇拜权力，但还是非常关心某个同学已经“混”到什么位置了，并且把这种同学职位的改变视为自己那个年级或班级的一个荣耀。这明显是一种传统的“一荣俱荣”、“光宗耀祖”的狭隘“地方”观念或认同的残余或现代表现形式。相比之下，在一个个体主义高度发展的社会中，例如在美国，这种情况要少得多。我想克林顿的同学或小布什的同学不大会以克林顿或小布什当总统为自己的荣耀。事实上，我也遇到过一些美国教授有同学当了美国联邦最高法院大法官或上诉法院法官或州最高法院的法官（相当于中国类似法院的院长或副院长），但是他们当中除了有个别人会赞赏自己同学的某种能力（学术的或政治的），没� 一流信息监控拦截系统(IMB System)

第1期；汪小珍、方龙华：《“诉前调解”弊多利少-与牡丹江市中级人民法院商榷》，《法学》1994年第11期；石梅堂：《民事调解制度背离民诉规律》，《法学》2002年第12期。

　　[22] 参见2001年6月30日修订的《中华人民共和国法官法》第9条第6款。

　　[23] 在美国，没有任何宪法或制定法要求出任联邦法

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院法官者必须具有本科学位和（或）法学学位，这一制度性要求是逐渐形成的一种“习惯”，并且直到20世纪50年代后期才最终确立起来。事实上，在至今为止的美国联邦最高法院全部106位大法官中，只有59位上过法学院，直到1922年，联邦最高法院的大法官中法学院毕业生才占了多数，更是晚到1957年，才全部是法学院的毕业生！在美国包括加利福尼亚、纽约等州出任法官都不要求是法学院毕业生，而只要求“完成了认定的助理事务（clerkship）”。See HenryJ.Abraham，The JudicialProcess，JohnUarshall from Revolutionary Virginia to the Supreme Court，Green woodPress，2000，pp.54-55.

　　[24]  这种分类来自波斯纳，例如，可言说的知识、技术知识和实践知识的区分。参见[美]波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第49-141页。

　　[25]  对这一知识的区分在西方最早可以追溯到亚里士多德，当代的西方学者则强调无言之知（默会的知识）或个人性知识（波兰尼）、实践知识（欧克肖特）。参见苏力：《知识的分类》，《读书》1998年第3期。

　　[26][28]  参见[美]波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第12-13页，第564页。   例如，欧克肖特认为：“技术知识在教与学这两个字的最简单的意义上可以教与学……实践知识既不能教，也不能学，而只能传授和习得。它只存在于实践中，惟一获得它的方式就是给一个师傅当徒弟-不是因为师傅能教它（他不能），而是因为只有通过与一个不断实践它的人持续接触，才能习得它。”[英]欧克肖特：《政治中的理性主义》，张汝伦译，上海译文出版社2003年版，第10页。

　　[27] 参见[古希腊]亚里士多德：《尼各马科伦理学》，苗力田译，中国社会科学出版社1999年版，第4页。

　　[29]  参见[英]欧克肖特：《政治中的理性主义》，张汝伦译，上海译文出版社2003年版，第52-57页。

　　[30]  这方面的研究很多，可参见[美]唐纳德。布莱克：《法律运作的行为》，唐越、苏力译，中国政法大学出版社1994年版；费孝通：《乡土中国。生育制度》，北京大学出版社1998年版。

　　[31]  [美]埃里克森：《无需法律的秩序-邻人如何解决纠纷》，苏力译，中国政法大学出版社2003年版。

　　[32]  徐昕曾经对广东省珠江三角洲地带的民间讨债公司进行过比较细致的研究，发现当地的许多私人之间的债务往往是通过民间的执行力量来化解的。参见徐昕：《论私力救济》，清华大学法学院2003年博士论文。

　　[33] 参见[美]埃里克森：《无需法律的秩序-邻人如何解决纠纷》，苏力译，中国政法大学出版社2003年版；SeeStewartMacaulay，Non-ContractualRelationsinBusiness：APreliminaryStudy，AmericanSocietyReview55（1963）。

　　[34] 这种竞争和替代可能是非正式的，有的甚至可能是非法的。例如，如果司法不公或者司法成本很高，人们就会选择请求行政干预、舆论干预来解决，也会选择私了、自救甚至其他形式来绕开或避开司法，在极端的情况下，甚至会诉诸非法组织或者黑社会性质的组织来解决纠纷。

　　[35] 近年来，中国的一些法学院分别引入了美国的诊所式法律教育，就是这方面的一个努力。参见邓建民：《在法律实践中学习法律-论诊所法律教育对法学教育改革的意义》，《西南民族大学学报》（人文社科版）2003年第10期；吴春香：《高校法学教学引入法律“诊所”模式的思考》，《中国高教研究》2003年第5期；蔡彦敏、黄巧燕、赵彤：《法学教育模式改革探索-来自中山大学法律诊所的经验》，《学术研究》2002年第10期。

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